Арбитражный суд Москвы признал недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС) РФ в отношении ОАО "Российские железные дороги" и его "дочки" - АО "Федеральная грузовая компания" (ФГК), касающихся ставок на предоставление полувагонов.

Резолютивная часть была объявлена 17 сентября, полный текст изготовлен 21 сентября. В декабре 2017 г. ФАС вынесла решение, в соответствии с которым ФГК была признана нарушившей закон о защите конкуренции, установив в 2016 г. монопольно высокие ставки на предоставление полувагонов в РФ. Кроме того, были признаны незаконными действия РЖД на рынке агентских услуг, которые привели к созданию возможности для поддержания необоснованно высоких ставок.

Регулятор рассматривал дело на основании обращения физлица В.В.Семенова от 21 апреля 2016 г. и публикаций в "Коммерсанте", вышедших 28 сентября и 8 октября 2016 г., а также данных "Хмелинецкого карьера", ООО "Промнерудтранс", ПАО "Мосэнерго" (MOEX: MSNG), ПАО "ОГК-2" (MOEX: OGKB), ПАО "ТГК-1" (MOEX: TGKA) и правительства Карелия. Последние видели в действиях "Федеральной грузовой компании" признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поводом для обращения в ведомство послужило повышение ФГК ставок на полувагоны в 2016 г. по сравнению с 2015 г. Рассмотрев дело, ФАС предписала оператору и монополии прекратить нарушения. Кроме того, было вынесено поведенческое предписание. Те не согласились с решением регулятора и обжаловали его в суде.

ВОПРОСЫ К МЕТОДИКЕ

"Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме", - говорится в определении. Арбитраж пришел к выводу, что в действиях ФАС имеются нарушения при анализе товарного рынка и определении доминирующего положения участников на нем. Кроме того, по мнению суда, повышение ФГК ставок на предоставление полувагонов вызвано объективными обстоятельствами и не формирует монопольно высокую цену.

Суд подчеркивает, что ФАС не установила доминирующее положение ФГК и РЖД на определенном рынке. По закону о защите конкуренции доминирующей организация может быть признана, если одновременно существует ряд факторов. Во-первых, компания должна входить в число не более чем трех крупнейших структур с общей долей на рынке более 50% (или в число не более чем пяти с долей более 70%). Это положение не применяется, если доля хотя бы одной из структур из этого числа менее 8%.

Кроме того, это должна быть компания, у которой доля неизменна не менее чем год или изменения малозначительны, причем доступ на этот новых конкурентов затруднен. В-третьих, продаваемая или приобретаемая услуга не может быть заменена другой; при росте ее цены спрос не снижается; информация о стоимости и условиях реализации доступна "неопределенному кругу лиц".

ИСТОРИЯ С ГЕОГРАФИЕЙ

Суд считает, что ФАС неверно установила географические границы рынка, неправомерно исключила фактических участников, неверно рассчитав его объем и доли его участников. Из-за этого регулятор не доказал наличия совокупности необходимых условий доминирующего положения ФГК и РЖД. Ведомство ошибочно исходило из того, что 98% продаж с 1 января по 31 марта 2017 г. осуществлялось для предприятий на всей территории России для перевозки грузов по железным дорогам страны. Однако доля российских полувагонов в СНГ и Балтии на 10% больше, чем непосредственно в РФ.

В то же время, ФГК представила результаты ее опроса потребителей на рынке полувагонов. Он показал, что из 80 респондентов 21% использует услуги иностранных операторов, а 14% - готовы делать это. При этом если операторы из РФ, будут "долговременно" повышать на 5-10% свои ставки, а у иностранцев они останутся прежними, 59% начнут заказывать услуги у последних (из них 53% - переключатся на любых операторов из других стран СНГ, 33% - из государств "колеи 1520", 14% - из ЕЭАС). Тот факт, что иностранные операторы осуществляли груженые отправки в РФ в исследуемый ФАС период, подтвердили и РЖД, представив письмо своего главного вычислительного центра (ГВЦ).

Вывод ФАС о том, что полувагоны других государств не могут использоваться в России, так как не приписаны к станциям на ее территории и необходимо оформление "временного ввоза", противоречит международным договорам, заключенным РФ, отмечает суд. В частности, договор о Евразийском экономическом союзе предполагает свободное перемещение товаров без таможенного декларирования. Соглашение же об использовании транспортных средств в рамках Таможенного союза разрешает операторам использовать полувагоны из СНГ в пределах ЕАЭС в течение 90 дней.

НЕ МЕЛОЧАСЬ

Кроме того, как считает арбитраж, ФАС неправомерно исключила из состава участников рынка мелкие и средние компании, а также структуры из одной группы. Это подтверждается "судебной практикой на уровне высших судов". Позиция Высшего арбитражного суда РФ такова, что "факт оптовой реализации внутри группы не означает, что входящие в нее субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка".

Также регулятор счел, что только крупные независимые операторы отвечают характеристикам, присущим компаниям, которые находятся "в состоянии соперничества на рынке", и для антимонопольного контроля интересны лишь компании, предоставляющие подвижной состав без необходимости в договорах поручения или экспедиции. Суд не согласился с этим доводом, поскольку у ведомства нет права делать такие исключения: доказательств того, что мелкие и средние операторы действуют на ином рынке, нежели крупные, в деле нет.

При этом представленные результаты проведенного ФАС опроса крупнейших грузоотправителей показывают, что 34 из 52 компаний в 2016 г. имели договоры и со средними или мелкими операторами. Причем почти две трети указали, что готовы заменить крупных на мелких и средних, если ставки первых повысятся на 5-10%.

Расчет объема рынка, проведенный заявителями, с учетом данных ГВЦ, подтверждает, что сумма долей трех крупнейших субъектов с 2014 г. по I квартал 2017 г. не превышает 50%, а сумма долей четырех крупнейших субъектов не превышает 70% (доля пятого не учитывается, поскольку не превышает порог в 8%). Следовательно, ФГК не может быть признана коллективно доминирующей на рынке предоставления полувагонов. Также ее положение не может быть признано единолично доминирующим, так как подтверждается, что доля на протяжении всего интервала исследования не превышала 35%, говорится в определении суда.

ТРИ ИЗ 50, ПЯТЬ ИЗ 70

"Кроме того, антимонопольный орган использовал показатель "объем продаж", который не позволяет точно охарактеризовать положение субъектов на рынке в силу отраслевых особенностей. Согласно письму министерства транспорта РФ, для (этого ведомством - ИФ) используются данные о величине парка операторов; необходимо также дополнительно учитывать разделение парка на общий и рабочий", - добавляет арбитраж. Аналогичные выводы содержатся и в представленных в суд письмах Российского университета транспорта и Института проблем естественных монополий (ИПЕМ).

Последний в своем отчете отмечает, что при расчете объема рынка полувагонов ФАС не учла, что на нем каждый конкретный заказ зависит от параметров перевозки, требующихся клиенту, включая расстояние до станций погрузки и назначения, вид и объем груза, количество необходимого подвижного состава, сроки погрузки и разгрузки. В итоге суд счел, что именно размер рабочего парка полувагонов должен был использоваться антимонопольной службой для расчетов по рынку.

Соответствующие подсчеты ФГК показывают, что общая доля трех и пяти крупнейших игроков с 2014 г. по I квартал 2017 г. не превышала 35%. Кроме того, как отмечает арбитраж, регулятор не установил преодолимость барьеров входа на рынок. "Простое перечисление (соответствующих - ИФ) обстоятельств не свидетельствует о надлежащем анализе", - говорится в определении.

ВАГОННАЯ И АГЕНТСКАЯ СОСТАВЛЯЮЩАЯ

Также, как отмечает суд, при анализе барьеров ФАС не учла, что только на железные дороги РФ в 2014 г. было поставлено более 34 тыс. полувагонов, в 2015 г. - более 18 тыс., в 2016 г. - более 21 тыс., в I квартале 2017 г. - более 9,5 тыс. Они приобретались как грузовладельцами, так и операторами. В частности, в 2014 г. ФГК закупила 1,7 тыс. вагонов, в 2016 г. - 4 тыс. полувагонов "Уралвагонзавода" (УВЗ).

Производители вагонов также отгружали свою продукцию своим "дочкам", которые сдавали вагоны в аренду. Например, тот же УВЗ поставлял подвижной состав подконтрольному на тот момент ООО "УВЗ-Логистик" (к настоящему времени продано). Кроме того, согласно данным РЖД, в 2014-2016 гг. и I квартале 2017 г. было зарегистрировано более 270 новых операторов полувагонов. Таким образом опровергается непреодолимость барьеров для входа на рынок.

ФАС также не доказала доминирующее положение РЖД на рынке агентских услуг, связанных с предоставлением вагонов, добавляет арбитраж: аналитический отчет по результатам анализа конкуренции на этом рынке с 1 января 2014 г. по 31 марта 2017 г. имеет существенные недостатки. Более того, суд отметил, что рынки полувагонов и агентских услуг железнодорожного перевозчика не являются смежными, что установлено в экспертном заключении, подготовленном по поручению антимонопольной службы. Монополия признана не занимающим доминирующее положение на рынке полувагонов.

РЕНТАБЕЛЬНОСТЬ ПРОТИВ ОКВЭД

Некорректными суд счел и использованные регулятором данные при определении необходимого уровня рентабельности для рынка полувагонов. ФАС считает, что это 2,3%. Но это значение было определено для услуг железнодорожного транспорта по крупным и средним организациям за 2012-2015 гг., в то время как ФГК вменяется установление монопольно высоких цен на предоставление полувагонов в 2016 г.

Причем данные регулятор получил не путем самостоятельных расчетов, а из экспертного заключения РЭУ им.Плеханова, которое также не содержит расчетов, а ссылается на опубликованное в 2016 г. исследование Высшей школы экономики. Та же приводит данные Единой межведомственной информационно-статистической системе (ЕМИИС) Росстата, которые готовятся по коду ОКВЭД "Деятельность ж/д транспорта".

Между тем, данные на сайте Федеральной налоговой службы РФ свидетельствуют, что крупнейшие российские операторы полувагонов проходят по другим кодам ОКВЭД. В частности, у ФГК это "Аренда и лизинг железнодорожного транспорта и оборудования", у ее конкурентов - ряд других кодов. "Показатель рентабельности, полученный из ЕМИИС, включал в себя показатели не только грузового ж/д транспорта, но и, например, показатели пассажирского", - говорится в определении.

В свою очередь ФГК представила отчеты ИПЕМ, из которого следует, что рентабельность оператора при предоставлении полувагонов в 2016 г. составляет 4-4,1%. Однако, по мнению суда, это не является обоснованием того, что "Федеральная грузовая" устанавливала монопольно высокие ставки. Рентабельность продаж компании по всем видам деятельности составляет 5,5%, что ниже среднерыночного уровня в 10,6-15,7%.

По оценкам "ФинЭкспертизы", при рентабельности в 2,3% в 2016-2017 гг. ФГК потеряла бы порядка 18 млрд руб. чистой прибыли, а выпадающий операционный доход составил бы 22,7 млрд руб. При этом по итогам 2017 г. оператор получил бы убыток в 38 млн руб. По оценке экспертов, минимальный уровень рентабельности расходов, необходимый для операционной деятельности компании (включая инвестиционную программу), составил 7,53% в 2016 г. и 6,38% в 2017 г. ФГК также представила данные о стоимости своих услуг на электронных торговых площадках, например на RailCommerce. В октябре-ноябре 2016 г. ставки не превышали рыночный уровень, отмечает арбитраж.

ПРОВАЛЫ В ПАМЯТИ

Кроме того, суд признал обоснованным довод "Федеральной грузовой компании", что ФАС неправомерно сравнила стоимость ее услуг в 2016 г. с 2015 г., когда по полувагонам оператор был убыточным. Регулятору надлежало сравнить ставки в 2016 и в 2012 гг. - при схожих рыночных условиях с дефицитом вагонов, говорится в определении. В 2012 г. они были выше (например, для АО "Русский уголь" при перевозке со станции Черногорские копи до станции Шауляй - 51 тыс. руб. в 2016 г. против 62,3 тыс. руб. в 2012 г., для АО "Карбонат" на маршруте Жирнов-Волжский - 8,8 тыс. руб. против 12,1 тыс. руб.).

Это, в том числе, говорит о том, что рост ставок зависит от баланса спроса и предложения и не является результатом действий ФГК, отмечает суд. Кроме того, изменение ставок не превышало динамику расходов оператора на предоставление полувагонов. Согласно отчету ИПЕМ, по сравнению с 2015 г. в 2016 г. он составил 16,5%. "При этом сравнение условной расчетной цены, которая бы позволяла выйти на безубыточный уровень без прибыли в 2015 г., и фактической цены в 2016 г. демонстрирует рост (ставок - ИФ) в 2016 г. на 11%", - пишет арбитраж.

Также суд обращает внимание на то, что некоторые операторы, которые входили в число 10 крупнейших участников рынка в 2014 г., в I квартале 2017 г. не были представлены даже в топ-25. В то же время, другие операторы значительно увеличили свою долю, при том что в рассматриваемый период на рынок вошли 270 новых компаний. То есть состав участников рынка существенно менялся. Кроме того, на рынке менялись нормативные условия.

Например, в 2014 г. введена сертификация при продлении срока службы вагонов, что увеличило стоимость этой процедуры в десятки раз и сделало ее экономически невыгодным. В 2016 г. вообще был введен запрет на продление срока службы подвижного состава (за исключением немногих типов). Все это привело к массовому списанию старого парка и дефициту полувагонов. В этой связи суд согласился с ФГК и РЖД в том, что ФАС не доказала их "доминирующее положение", как и тот факт, что повышение ставок не являлось следствием сокращения количества полувагонов в 2015 г.

ЗА РАМКАМИ НОРМАТИВНОЙ БАЗЫ

Также суд обратил внимание на то, что выданные регулятором предписания являются неправомерными и по целому ряду обстоятельств, не связанных с законностью решения об отсутствии нарушений у ФГК и РЖД. В частности, ФАС не просто предписала не допускать монопольно высоких ставок по полувагонам, а использовать определенный подход к их установлению - стоимость не должна превышать прейскурант регулируемых тарифов "10-01" в течение неопределенного срока. Это противоречит закону о защите конкуренции, отметил арбитраж, при том что ФГК вообще не является субъектом естественной монополии.

Кроме того, суд признал обоснованным довод ФГК и РЖД, что предписания ФАС должны быть направлены на устранение нарушений, тогда как в рассматриваемом предписании ведомство обязало оператора размещать на электронной торговой площадке "Грузовые перевозки" (ЭТП ГП) не менее 50% своих полувагонов по "обоснованным ценам", определенным в соответствии с приведенной методикой.

При этом антимонопольная служба не объяснила, как эта обязанность устраняет нарушения, и почему "Федеральная грузовая компания" обязана использовать именно ЭТП ГП. "Вынося оспариваемые предписания, ФАС вышла за пределы полномочий, осуществила неправомерное вмешательство в деятельность заявителей", - говорится в определении.

ОТВЕТНЫЕ ДЕЙСТВИЯ

Накануне это дело и общую позицию по ставкам операторов прокомментировал глава Федеральной антимонопольной службы РФ Игорь Артемьев. Он пригрозил поднять кадровый вопрос, если ФГК продолжит завышать вагонные ставки. "До прихода Олега Белозерова (на пост главы монополии - ИФ) был длинный судебный процесс с РЖД, который длился три года. О том, что первыми, кто повышали цены на вагоны, были как раз государственные компании. Следом повышали остальные, все были счастливы и грабили потребителя", - заявил он.

"Мы выиграли процесс в Верховном суде РФ. Сейчас судимся с железной дорогой и с ФГК примерно за то же самое. На наш взгляд, первой или одной из первых, кто поднял цены на вагоны, была "Федеральная грузовая". Цена выросла с 500 руб. (содержание вагона обходилось тогда более чем в 700 - ИФ) до 2 тыс. руб. за вагон в сутки за какие-то два года", - добавил он. "Я подчеркиваю: если это будет продолжаться, то будем ставить вопрос о снятии с должностей руководства этих компаний", - заявил глава ФАС.

На вопрос, считает ли ФАС, что необходимо сдерживать ставки на предоставление вагонов, глава ведомства заявил, что "нужно, но рыночными методами". "То есть регулировать ставки нельзя, потому что иначе у нас рынок операторов погибнет, мы к операторам относимся с большим уважением и регулировать их никогда не собирались.

Идея "эталонных затрат", по словам чиновника, "операторов не должна никак касаться". "В этом секторе ценообразование вообще не должно быть связано с себестоимостью. Там должна действовать рыночная ставка, по которой берут вагоны".

Комментируя идею "в качестве бенчмаркинга" брать для операторов цену прейскуранта "10-01", И Артемьев заявил, что это сделано" для сравнения, для наших аналитических целей".

КРУПНОЕ ВИДИТСЯ ИЗДАЛЕКА

"Для крупных операторов, которые могут обладать доминирующим положением на рынке, наше исследование, связанное с себестоимостью, может быть важным. Основное правило: не занимаешь доминирующего положения - можешь делать со своей ценой что угодно, мы тебя не можем привлечь, да и не собираемся", - сказал глава ФАС.

"Поэтому небольшие и средние операторы вообще не подвластны нам. Их ценовая политика никогда нами не будет регулироваться", - добавил он. По мнению И.Артемьева, ФГК и "Первая грузовая компания" (ПГК Владимира Лисина) имеют "большую долю на рынке и могут быть признаны занимающими доминирующее положение". "Тем, кто доминирует, делать со своей ценой все что угодно антимонопольным законодательством не разрешено, чтобы они, а за ними все остальные, не взвинчивали цены. Мы считаем, что государственная железная дорога и подотчетная ей ФГК должны быть теми, кто сдерживает цены. Не то что без нужды не повышая их, а стараясь их сдерживать, сколько это возможно, работать в качестве "графитового стержня", чтобы система не пошла вразнос", - сказал чиновник.

"(ФГК - ИФ) в рынке. Но доминант должен работать в рынке следующим образом: когда обоснованно выросли расходы, он должен посмотреть на них сам, предъявить своим коллегам-патронам, железной дороге и повышать цену. Сохраняя рентабельность, но не сверх этого. А в погоне за финансовым результатом, за дивидендами и премиями эти граждане, на наш взгляд, превысили норму и стали резко задирать цены, я подчеркиваю, первыми", - заявил глава регулятора. "Если реально изменились условия: сейчас инфляция очень низкая - 4-5%. За два года инфляция 8%. Откуда рост в 4 раза? Мы утверждаем, боремся, тарифы не должны превышать "инфляцию минус"... Государство умерило аппетиты железной дороги. И тут же эти ребята подняли стоимость вагона", - сказал он.

"Государство всегда заинтересовано, чтобы не раскручивали инфляцию. Мы видим, как, например, Центральный банк делает валютные интервенции, как такие интервенции делаются на зерновом рынке. Госкомпания должна по директивам правительства осуществлять "интервенцию" на рынке ж/д услуг и поставки вагонов, сдерживая эти цены, как крышка гроба", - сказал И.Артемьев. "Но мы не призываем сдерживать цену, чтобы она не повышалась в любых условиях. Все должно быть экономически обосновано", - сказал при этом чиновник.

На вопрос, должна ли ФГК проводить интервенции, работая, как ЦБ или "Объединенная зерновая компания", глава ФАС заявил, что оператору необходимо "руководствоваться здравым смыслом" и "удерживать свою рентабельность, не теряя денег, но и не поднимая цены". "Должны быть чувство меры и понимание, что они отстаивают государственные интересы. Ты получаешь огромные возможности. За тобой бюджет. Государство в чем заинтересовано? Чтобы были перевезены грузы, чтобы были вагоны, чтобы цена (на вагоны - ИФ) не росла необоснованно", - заявил И.Артемьев.

Решение по итогам судебного решения может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия.